Derecho de suscripción preferente: ¿Qué es?

Por La Oficina Legal de Yoel Molina.
 
Un derecho contractual conocido como el derecho de preferencia (ROFR) puede tener un efecto en su empresa y posibilidades futuras potenciales. En pocas palabras, el ROFR ofrece al propietario del derecho la opción de realizar una transacción con anticipación. No obstante, el lenguaje contractual determinará el alcance del derecho y cuándo se aplica.
 
¿Cuál es el proceso para el derecho de preferencia?
Un contrato entre dos partes establece el derecho de preferencia. El ROFR está en manos de una parte, que también posee otros activos como bienes raíces o una empresa. De acuerdo con el contrato, el propietario del ROFR debe tener la misma opción para realizar esa transacción en las mismas condiciones si el propietario desea hacerlo con cualquier otra persona, como optar por vender una empresa. Si el titular de ROFR rechaza la oportunidad, el dueño de la propiedad solo puede continuar con el trato comercial con el tercero.

El ROFR se puede aplicar a varios tipos de propiedad y se ve con mayor frecuencia en acuerdos que involucran bienes raíces y activos corporativos. Una cláusula ROFR, que establece que si uno de los propietarios de la LLC tiene la intención de vender su parte de la empresa, primero debe dar a los otros propietarios la oportunidad de comprarla antes de traer a un tercero, se encuentra en muchos acuerdos operativos para LLC.
 
¿Cómo establecer el primer derecho de rechazo?
Un contrato legal es necesario para que el ROFR sea funcional. Este privilegio se incluye con frecuencia en otros contratos, como arrendamientos o acuerdos operativos. Sin embargo, un solo contrato es otra opción.

El contrato en sí debe ser legalmente exigible en ambos escenarios. Normalmente, el contrato debe estar escrito, firmado y proporcionar una descripción de la propiedad, según el tipo de propiedad y la duración del acuerdo. Todos los acuerdos deben contener una consideración genuina, lo que implica un intercambio entre algo de valor para cada participante. Cuando una de las partes recibe el ROFR, la otra parte también debe recibir algo valioso, como dinero.
 
Distintas formas del Derecho de Primera Negación:
El contrato real determinará los términos del derecho. Aquí, las partes pueden diseñar un contrato que funcione para sus circunstancias. Para asegurarse de que su contrato coincida con los intereses de su empresa y maneje los posibles problemas que puedan ocurrir, puede ser bueno hablar con un abogado. Entre las variantes frecuentes se encuentran:

Exclusiones: el acuerdo puede especificar que el derecho no se aplica en circunstancias específicas, como tratos comerciales con miembros de la familia.

Transacciones: el contrato debe describir las circunstancias en las que se activa el ROFR. Por ejemplo, solo podría suceder si el propietario desea vender la propiedad en lugar de gravarla para obtener un préstamo. 

Duración: El ROFR puede terminar después de un período de tiempo predeterminado o luego de que ocurra un evento, como el vencimiento del contrato de arrendamiento. El propietario de la propiedad puede concluir una transacción después de que haya transcurrido el período asignado sin informar a la persona que posee el ROFR.

Plazo de respuesta: En el mismo sentido, el contrato puede disponer que la parte sólo disponga de un plazo determinado para decidir si acepta la oferta; a partir de entonces, el dueño de la propiedad puede continuar con el negocio del tercero.

Transferibilidad: El ROFR puede ser transferible a un tercero a discreción de las partes. El ROFR se puede transferir con la propiedad, lo que significa que si se vende el negocio o el inmueble, el nuevo propietario aún debe otorgar al titular la capacidad de vetar cualquier transacción adicional.
 
Alternativas a los derechos de preferencia:
El derecho de primera negociación, comúnmente denominado derecho de primera oferta, es una alternativa al ROFR. Esto es más restringido porque el titular del derecho solo tiene la opción de hacer su propia oferta en lugar de tener la oportunidad de aceptar la transacción en los mismos términos. La otra parte no está obligada a aceptar esa oferta y es libre de negociar un conjunto diferente de condiciones para un trato comercial con un tercero.
 
Sanciones por Incumplimiento de Disposiciones Contractuales:
Las consecuencias por romper los términos están determinadas por la ley contractual ya que el ROFR es un derecho contractual. La parte perjudicada puede presentar una demanda por daños monetarios o daños específicos, pero generalmente no ambos, si no se ofrece el derecho a rechazar.

El desempeño específico denota que la otra parte está obligada a cumplir con los términos del acuerdo. El titular del ROFR debe tener la oportunidad de comprar la propiedad en las mismas condiciones, como la compra de acciones de la empresa, si, por ejemplo, el ROFR no se ofreció a una parte antes de que el tercero realizara la transacción comercial.
La parte agraviada puede reclamar alternativamente daños monetarios si el desempeño específico no es una opción debido a los hechos o la ley estatal. La suma se utiliza para compensar la oportunidad perdida para la parte afectada.

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